foja: 66

CUIJ: 13-06802225-2((012053-311465))

QUIROGA GONZALEZ FRANCO EZEQUIEL - QUIROGA RAUL ALBERTO Y GONZALEZ DORA ELBA C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DEL AUTOMOVIL CLUB ARGENTINO OSPACA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

*106056048*

Mendoza, 16 de febrero de 2.024.

Y VISTOS

Los autos de referencia, de los que

RESULTA

I. Que mediante ID. BFOWY211451 (doc. ID. WWTLV211451), incorporados en pág. 7/67 del expediente digital (en adelante, PDF), se presenta el Dr. MARCOS GONZALEZ LANDA, en nombre y representación de FRANCO EZEQUIEL QUIROGA GONZALEZ, RAUL ALBERTO QUIROGA y DORA ELBA GONZÁLEZ, con el patrocinio letrado del Dr. JORGE JUAN CALOIRO, e interpone formal demanda de daños y perjuicios contra Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino (O.S.P.A.C.A.) por la suma de PESOS SEIS MILLONES, OCHOCIENTOS DOS MIL, QUINIENTOS DOS CON 50/100 ($6.802.502,50) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos y lo que se estime prudencialmente.

Relata que los actores están en pareja desde el año 1.996 y tienen dos hijos. Se encuentran afiliados a O.S.P.A.C.A., a raíz del trabajo en relación de dependencia del actor en D.A.S.A. En el año 2.009 su hijo mayor, Franco, comenzó a tener problemas visuales, fue asistido y controlado y debió ser intervenido quirúrgicamente en varias oportunidades a raíz de lo que comenzó siendo un tumor. Franco actualmente tiene 22 años y tiene certificado de discapacidad desde el 11/03/2014 por “ceguera y disminución de la agudeza visual, tumor de comportamiento incierto o desconocido del encéfalo y del sistema nervioso central”.

Indica que, desde el descubrimiento de su enfermedad hasta la actualidad, la obra social referida ha sido reticente con la cobertura. Ello ha motivado la interposición de varias acciones de amparo -16 de Agosto de 2016, dando origen a los autos nº 28317/2016, 26 de septiembre de 2019, dando origen a los autos nº 44771/2019- y solicitudes cautelares, todas tramitadas en sede federal, con solución favorable a su parte. Relata en detalle el suceder de los hechos que motivan su reclamo. En el iter, destaca que OSPACA demoró autorizaciones, negó sin justificación cobertura, desatendió las consecuencias dañosas que podría provocar dilatar la intervención quirúrgica indicada por la epilepsia refractaria, incumplió órdenes judiciales, desatendió normas de raigambre internacional, desamparó al menor frente a un agravamiento progresivo de su salud y consecuentemente aumentó riesgos. Sostiene que ello causó daños patrimoniales y extrapatrimoniales a los presentantes.

Hace hincapié en la actitud de OSPACA, la califica de arbitraria y manifiestamente ilegal. Refiere a normas de orden público de la Nación, concretamente la ley nacional 24.901 que regula el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con Discapacidad. Invoca la ley de defensa al consumidor.

Reconoce que la cobertura se brindó, pero luego del despacho de dos órdenes judiciales, que obligaron a la demandada a autorizar la cirugía que Franco requería. Estima que la demandada obró con mala fe, obligó a los presentantes a concurrir a la Justicia para encausar un reclamo a todas luces legítimo, puso trabas en cada instancia, generó incertidumbre, dispendio de tiempo, desgaste económico y emocional; capitalizó tiempo y recursos para financiarse a sabiendas que la cobertura correspondía por ley. Considera que la falta de sanción provoca la continuación de este tipo de prácticas por demás conocidas y arraigadas por las obras sociales y empresas de medicina prepaga (sic. pág. 31 PDF).

Hace alusión a la eficacia de la cosa juzgada y a lo resuelto en sede federal.

En adelante solicita indemnización por daño psicofísico, moral, tratamiento psicológico y daño punitivo. Alude a la relación causal entre el proceder de la demandada y el daño sufrido por sus mandantes, conforme se acredita a su entender con la sentencia firme que demostró que OSPACA obra de manera antijurídica. Ofrece prueba.

II. En pág. 104/5 PDF glosa dictamen fiscal.

III. En pág. 119/62 se presenta el Dr. Emilio Vázquez Viera, por la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DEL AUTOMÓVIL CLUB ARGENTINO (en adelante “OSPACA”) y contesta demanda. Plantea excepción de incompetencia, prescripción en mérito a lo dispuesto por el artículo 2.560 del CCCN. Rechaza y se opone a la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Aduce que no hay contrato en la constitución de una obra social, ni tampoco hay contrato en la incorporación de una persona como afiliado a una obra social. Indica que la misma es sin fines de lucro.

Asimismo solicita se denuncia la litis a PREVENCIÓN SALUD S.A.

Niega por imperativo procesal los hechos y contesta demanda. Disiente con la parte actora y explica el funcionamiento del sistema de salud en general, y de las obras sociales en particular. Invoca el Plan Médico Obligatorio y aduce que lo que lo excede, no obliga a su parte. Defiende su responsabilidad; aduce que no hubo mala fe, demora, lucro o acción u omisión alguna que le pueda ser reprochable a la demandada. Relata su versión de los hechos. Remite a las contestaciones presentadas en los procesos de amparo. Desconoce la relación causal entre los hechos y el daño por el que se reclama. Impugna rubros. Aduce que el daño que pueden haber sufrido los padres de Franco se relaciona con su propia patología y no cabe reproche contra su representada. Indica que, por ley, los padres no están legitimados para reclamar en este caso daño moral. Funda en derecho. Ofrece prueba.

IV. A fs. 185/8 la parte actora repone la suspensión ordenada y contesta la excepción de incompetencia. A fs. 194/201 la demandada contesta el recurso. En pág. 224/6 se rechaza el recurso de reposición, se ordena vista fiscal y se admite la denuncia de litis solicitada.

V. En pág. 254/60 Rodolfo Baron, abogado, se presenta en nombre y representación de PREVENCION SALUD SA, en los términos del artículo 25 inc. V del CPCCYT.

VI. En pág. 300/2 del PDF, glosa acta de audiencia inicial. Se admiten las pruebas ofrecidas. En pág. 349 PDF, se acompaña link para acceder a los autos nro. 44771/2019. Conforme pág. 353, se recibe en calidad A.E.V. los autos nro. 28317/2016. Se rinde pericia psicológica (pág. 356/65 PDF).

VII. En pág. 370 se incorpora acta de audiencia final. Declararon en aquel acto los Sres. Ubaldo Javier Romero y Oscar Pedro Esquivel. Las partes alegaron en forma oral. La parte actora presentó, asimismo, último bono de sueldo del Sr. QUIROGA.

VIII. En pág. 276 se corre vista al Ministerio por la invocación de la Ley 24.240.

La causa queda en estado de ser resuelta.

CONSIDERANDO:

El asunto a resolver radica en determinar si corresponde indemnización por los daños que habría generado el proceder de la obra social a la que se encuentran afilados los actores, concretamente por la dilación de cobertura a favor de uno de ellos, Franco.

Él y sus padres solicitan resarcimiento endilgado mala fe y arbitrariedad a la obra social por ser reticente y dilatar injustificadamente la cobertura ante la necesidad de la intervención quirúrgica de Franco. Reconoce que la demandada finalmente autorizó, pero lo hizo después de haberle sido ordenado en sede Federal y a costa de provocar daños irreparables en la integridad psíquica de los presentantes. La prueba principal, que entienden es demostrativa de la conducta dañosa, radica en las constancias de dos procesos de amparo. Insisten en la desidia y negativa injustificada en cubrir las intervenciones quirúrgicas por epilepsia refractaria y por el incumplimiento de los “deberes secundarios de conducta” que rigen la relación que los vincula con OSPACA.

II. Aclaraciones preliminares.

Previo a ingresar en tal tratamiento, debo aclarar dos cuestiones que se vinculan a lo procesal y estrechamente a lo sustancial.

La primera se relaciona con la defensa de prescripción interpuesta por el representante de OSPACA al contestar demanda (pto. V pág. 126 PDF). El trámite previsto para este tipo de planteos, contemplado en el artículo 170 del CPCCYT, no fue inmediatamente ordenado ni fue solicitado luego por el interesado. La defensa concretamente no se sustanció.

El principio procesal de preclusión (art. 62 CPCCTM) juega un papel preponderante frente a ello. La falta de interés en mantener la excepción, darle trámite y procurar se resuelva, sumado el principio procesal referido, que permite que un proceso se desarrolle debidamente en los términos del artículo 18 CN, y al derecho de defensa, impiden el tratamiento de la misma.

Recuérdese que el codificador ha dispuesto que los plazos fijados por la ley, como así también los convencionales y judiciales, son perentorios para las partes. El plazo es judicial cuando lo fija el Juez o Tribunal para la realización de un acto; es preclusivo, perentorio o fatal cuando, la simple expiración del mismo, hace imposible el ejercicio de la facultad, el cumplimiento del deber o la liberación de la carga para la cual se concedió, sin necesidad de que la contraria lo pida ni que el Juez haga declaración alguna (conf. Horacio C. Gianella, coord. Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, ed. La Ley 2.009, Tomo I, pág. 363 y 343).

De ese razonamiento se deriva que “… una las formas en que puede operar la preclusión es a través de la pérdida del derecho a realizar un determinado acto procesal, por precisamente haber dejado pasar la oportunidad que se le brindó a la demandada para realizarlo. Cierto es que siempre debe existir en el juzgador el anhelo de arribar a la verdad jurídica objetiva y no entrar en un mero “rigorismo formal”. Sin embargo, también lo es, que el exceso de rigor ritual no puede plantearse por quien incurrió en una inexcusable negligencia y no puede tampoco generalizarse -sólo por motivos de equidad- si con ello se vulneran derechos que, originados en razones de orden procesal, son tan respetables y dignos de protección como los emanados de resoluciones que deciden cuestiones de fondo” (CC4, LA132-268 y jurisp. allí citada)

Conteste con lo expuesto, la defensa esgrimida, al no haber sido instada ni tramitada en legal forma, no debe ser tratada.

Sin perjuicio de ello, debo decir que, en caso en que hubiese correspondido su análisis, cabría aplicar al planteo las disposiciones del derecho de consumo (Ley 24.240) –conforme en adelante se explicará- y definiría la solución el hecho de que el daño que motiva el reclamo presenta caracteres de un daño continuo y la interpretación restrictiva que rige en materia de prescripción.

Relacionado con lo dicho, surge la segunda cuestión que merece ser indicada. Esta es que corresponde efectuar el análisis de la causa a la luz de las normas de consumo. Pese haber peticionado la demandada en sentido contrario, en autos ha quedado demostrado que los actores son usuarios del servicio de salud que ésta provee (arts. 1, 2 y 3 ley 24.240) y ello merece la aplicación de disposiciones que contemplan la situación de vulnerabilidad a la que refieren los accionantes, que tienen andamiaje constitucional y son de orden público (art. 42 Constitución Nacional y art. 65 ley 24.240) (en conc. autos. 51879, 2CC, LS145-248).

En un todo de acuerdo con el dictamen que glosa a fs. 376 PDF, las normas de protección que surgen de ese sistema, los deberes que se imponen –información, trato digno- y los principios in dubio pro operador y buena fe, entre los más destacables, serán considerados para arribar a una solución. El encuadre se completa con las normas de responsabilidad civil del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1.716 y conc. CCCN).

Las disposiciones de la Ley 23.660 no son impedimento para ello. Véase que en esa misma línea se ha considerado que “la relación entre prestadores de servicios de salud -cualquier sea su naturaleza (mutuales, obras sociales, empresas de medicina prepaga, etc.)-, y sus afiliados, asociados o adherentes, en la medida que se encuentre presente el presupuesto del “destino final, familiar o social”, constituye una “relación de consumo” de conformidad con los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 24.240 (modif. por Ley N° 26.361) y que resulta de aplicación íntegramente el estatuto normativo protectorio de consumidores y usuarios, especialmente las competencias y funciones de sus autoridades de aplicación quienes tienen la obligación constitucional de proveer protección a esos derechos y de gestionar procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos entre consumidores y proveedores (art. 42 Const. Nac.)”. En mérito a ello, se ha emitido la Opinión Consultiva N° 1, adoptándose el siguiente criterio interpretativo para las actuaciones, originadas en hechos en cualquier punto del país, que tramiten ante la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje de Consumo: “El vínculo existente entre personas consumidoras o usuarias según el artículo 1 de la Ley 24.240 con los proveedores de servicios o de prestaciones de salud de cualquier naturaleza, públicos o privados, tales como obras sociales constituidas según la Ley N° 23.660, empresas de medicina prepaga de la Ley N° 26.682, mutuales, asociaciones, cooperativas, entre otras, sean o no Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud establecido por Ley N° 23.661, constituye una ‘relación de consumo’ en los términos de los artículos 42 de la Constitución Nacional, 3 de la Ley N° 24.240 y N° 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación, resultando competentes esta Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje de Consumo y sus dependencias a los efectos de la recepción, tramitación y resolución de las actuaciones, o su iniciación de oficio, según corresponda, ya sea que los mismo sean individuales o colectivos y que persigan la adopción de medidas preventivas y/o sancionatorias”. (MINISTERIO DE ECONOMÍA, DIRECCIÓN NACIONAL DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y ARBITRAJE DEL CONSUMO Disposición 47/2023 DI-2023-47-APN-DNDCYAC#MEC, Ciudad de Buenos Aires, 29/08/2023)

Es dable destacar que, vista la cuestión litigiosa desde la óptica consumeril, se invierte la carga probatoria de las causas eximitorias de responsabilidad, haciéndola pesar en cabeza del prestador del servicio. La protección del consumidor no queda sólo en el ámbito de la "relación de consumo" (artículo 3, ley cit.) propiamente dicha, sino que se extiende al supuesto del reclamo judicial originado en aquella relación, donde las reglas interpretativas adquieren una singular característica, cual es que desde aquella responsabilidad objetiva que se presume y que pesa sobre el proveedor, recaiga en éste la carga de acreditar, en forma fehaciente y clara, las causales que permitan exonerarlo de responsabilidad. La jurisprudencia tiene dicho que “Respecto de la valoración de la prueba y de las reglas de las cargas probatorias en la LDC afirma que la LDC establece las cargas dinámicas de la prueba, específicamente en el art. 53, que colisionan con el tradicional principio del Derecho Procesal de que ‘quien alega debe probar’, citando doctrina que expresa que el tercer párrafo de la norma citada incorpora al proceso de consumo, de manera expresa, las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga probatoria dinámica; y que el precepto coloca en cabeza del proveedor la obligación de aportar todos los elementos probatorios obrantes en su poder, y de prestar la colaboración para el esclarecimiento de la causa. El fundamento de la modalidad probatoria articulada surge de la relación de desequilibrio, y en especial, de la modalidad de contratación que lleva a que sea el proveedor quien cuenta con el caudal de información sobre los diversos extremos de la operatoria, por lo que, resulta más que razonable que a él le quepa aportar los elementos de juicio suficientes (CCCom, 1° Nom de Córdoba,20-02-2014)” (1CC, 29/12/2021, autos nro. 55.822/251.256).

II. Las defensas.

Frente al reclamo de los accionantes, la demandada se defiende indicando que no estaba obligada a otorgar la cobertura, concretamente por su naturaleza jurídica -obra social- y por los límites que define el Plan Médico Obligatorio (P.M.O). Por otro lado, aduce que existió imposibilidad fáctica, ajena a su parte, para cubrir la primera intervención quirúrgica y la primera orden judicial en ese sentido (amparo nro. 28317/2016) y, con respecto a la segunda operación, aduce que la negativa encontraba sustento en la falta de evolución y mejoría del menor frente a los tratamientos que se habían realizado, el riesgo que la misma implicaba y la incertidumbre respecto al resultado (véase pág. 150/1 PDF).

Dice luego que en realidad nunca existió una negativa expresa, oposición ni demora injustificada; tampoco mala fe ni omisión reprochable a su parte (pág. 152 PDF). Esgrime en su resistencia que “resulta llamativo que, en la actualidad, los actores continúen siendo afiliados de la OSPACA, máxime que por la actividad del Sr. Quiroga, le correspondía otra Obra Social. Esto quiere decir que son afiliados de la OSPACA porque han hecho uso del derecho de opción que les permite cambiar a otra Obra Social distinta a la del rubro de la actividad. Asimismo, también sorprende que hayan sido afiliados desde el inicio de la relación laboral y lo continúen siendo en la actualidad. Si realmente la Obra Social no les brindara una buena atención, si realmente pensaran que es la OSPACA la culpable de las consecuencias de las patologías y con ello de los daños y perjuicios que aquí reclaman, indudable resulta que se hubieran cambiado de Obra Social, tal como lo hicieron antes de pertenecer a la OSPACA. Por último, si realmente temieran que la Obra Social no va a hacer todo lo que esté a su alcance para cubrir los tratamientos, internaciones, medicación, etc. que requiera el paciente, claro está que a esta altura estarían afiliados a otra obra social (recalcamos que esto no tiene costo ni perjuicio alguno para el afiliado. Se trata simplemente de llenar un formulario ante la Superintendencia de Salud de la Nación, siendo los mismos aportes y contribuciones - 35 - los que se destinarán a la nueva Obra Social. La que además (al igual que la OSPACA) no puede rechazar la afiliación ni imponer condiciones ni opinar al respecto, siendo para ella obligatoria dicha afiliación…” (sic. pág. 152 PDF). Razonamiento que no configura verdaderamente una defensa jurídica.

Por último, ataca la relación causal entre su proceder y los daños. 

La parte actora acreditó que Franco padece discapacidad por “Defectos del campo visual Ceguera y disminución de la agudeza visual Tumor de comportamiento incierto o desconocido del encéfalo y del sistema nervioso central” conforme certificado expedido el 15/02/2019 glosado en pág. 77 PDF). Se probó también que en el año 2.016 y en el año 2.019 se interpusieron dos acciones de amparo solicitando cobertura total de dos cirugías relacionadas con ataques de epilepsia, contra la demandada, ante la negativa y demora injustificada por parte de la misma.

Se probaron los padecimientos del actor y los diagnósticos que motivaron las solicitudes de cobertura. Se acreditó que en el año 2.019 el paciente, ya mayor de edad, presentaba epilepsia de difícil control y refractaria al tratamiento medicamentoso debido a la presencia de un foco epileptógeno occipital derecho (pág. 82 PDF). El resumen de historia clínica y justificación de la “cirugía de epilepsia” solicitada a OSPACA, indica que Franco había sido operado en el año 2009 y 2010 por un tumor frontal derecho con hidrocefalia; en el año 2.016 se le realizó la cirugía de epilepsia y, al momento de solicitar esta segunda cirugía por la epilepsia, presentaba una epilepsia de difícil control y refractaria al tratamiento medicamentoso debido a la presencia de un foco epileptógeno en el occipital derecho. Allí mismo se expresa: “Este tipo de epilepsia secundaria a una lesión no responde a los medicamentos anticonvulsivantes y la única solución es la quirúrgica”.

De las constancias de los procesos de amparo iniciados, y cuyas resoluciones se encuentran firmes, surge que la obra social debió otorgar la cobertura y no lo hizo sin previa orden judicial. Define a mi entender el hecho dañoso, la negativa reiterada de la compañía que se evidencia en la falta de respuesta de un reclamo concreto cursado mediante la carta documento cursada en el año 2.019.

Las resoluciones referidas sustentan la omisión ilegítima por parte de accionada, en tanto las mismas resuelven haciendo notar que la cobertura correspondía. La principal defensa propuesta, relacionada a la falta de exigibilidad de cobertura, no puede ser objeto de tratamiento y resolución aquí, justamente porque el análisis jurídico al respecto ya fue efectuado en dos procesos de amparo. La resolución que admitió despacho cautelaren autos nro. 28317/2016 indicó: El derecho constitucional a la salud es contemplado especialmente respecto de las personas con discapacidad, brindándoles protección a través de la ley 24.901, que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad –situación en la que se encuentra el amparista, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1)… Por otra parte, el actor ha acreditado la discapacidad de su hijo, la afiliación a la obra social y enfermedad (v. fs. 5 y respectivamente) como así también la negativa de O.S.P.A.C.A a prestar la cobertura solicitada (vv. Fs. 4 y vta.) a pesar del expreso pedido del profesional y conocer la totalidad de antecedentes vinculados a la patología del menor (fs. 6/12).-“ (fs. 29 AEV).

Dicho proceso culminó por conciliación, luego de que OSPACA, en cumplimiento de la orden judicial, otorgara la cobertura debida.

En la sentencia del proceso de amparo tramitado con posterioridad, nro. 44771/2019 se consideró: … Es que, si bien OSPACA alega no haberse negado a realizar la cirugía, sino que hubo demora en la decisión de autorizarla por la junta médica, conforme la carta documento (ver fs. 4) acompañada por la actora, de las actuaciones de la causa surge que no hubo respuesta alguna… En efecto, desde el 18/09/2019 hasta el 25/09/2019 se cumplió ampliamente el plazo de 48 horas de la intimación para que OSPACA se pronunciara sobre la cobertura de la cirugía solicitada, la cual por su naturaleza no admitían demora alguna…

Recuérdese que cuando una sentencia acoge la pretensión planteada mediante acción de amparo, al haberse comprobado la ilegalidad o arbitrariedad del acto, hace cosa juzgada material tanto en el amparo contra actos del poder público como en el correspondiente a particulares (3CC, autos nro. 13-04766017-8 , 26/03/2021).

En este sentido, la virtualidad que tiene la sentencia recaída en el proceso de amparo ofrecido como prueba, favorable al accionante, marca un límite en el análisis de la antijuridicidad de la conducta que defiende también aquí la demandada. Al respecto, la SCJM ha resuelto “En el caso en análisis, y sin soslayar que “la cosa juzgada en materia de amparo debe ser interpretada de manera restrictiva” (cfr. esta Sala, “Zarantonello”, 18/02/21), no se advierte que la decisión de la Cámara haya extendido el valor de este instituto más allá de límites razonables, por cuanto en el proceso de amparo se dejó en claro, en varias oportunidades procesales, la aplicación de la Ley 26.682 -marco regulatorio de empresas de medicina prepaga-, cuya relación con sus afiliados es regida sin lugar a dudas por el estatuto del consumo (art. 4 Ley 26.682, arts. 1/3 Ley 24.240). El hecho de que se tratare de una acción de amparo no obtura en este caso y de manera definitiva la posibilidad de asignarle tal carácter, por cuanto las restricciones que este proceso posee se refieren fundamentalmente a los plazos procesales y posibilidades de prueba, mas no inciden en mayor medida en la determinación del derecho aplicable. Además, de las constancias de ese pleito y los términos de sus resoluciones, se desprende que la cuestión fue puesta de manifiesto en varias oportunidades, dando suficiente posibilidad de defensa a la accionada, y que finalmente fue decidida en la sentencia, la que fue expresamente consentida por el quejoso. El diferente objeto que ostentan ambos procesos -amparo y daños y perjuicios- no impide considerar que el amparo fue el antecedente lógico y necesario para peticionar el resarcimiento de los daños derivados del ilegítimo accionar de la demandada, y en ese entendimiento, no resulta arbitrario ni erróneo sostener que lo que allí se decidió en relación al sistema normativo que rige la relación jurídica habida entre los contendientes, hace cosa juzgada en el posterior proceso por daños y perjuicios” (https://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=9310443076; SCJM, autos nro. 13-04775453-9/1, 14/11/2022).

Más allá de ello, y relacionado con lo indicado por la demandada al contestar y ratificado al alegar -“en ningún momento se negó, se discutió ni se cuestionó el derecho del afiliado a la prestación, nunca se opuso la obra social”-, no hay prueba que acredite que  las cartas documentos cursadas en su momento, hayan sido respondidas. No hay constancias de las que surja que la demandada cumplió debidamente con el deber de información y puso en conocimiento las imposibilidades y dificultades a las que refiere y que justificarían su demora. No acreditó la falta de recursos, las diligencias realizadas previa interposición de los procesos de amparo, ni que todo ello haya sido informado al paciente de forma clara, expresa, fehaciente.  

Nótese que las defensas esgrimidas relacionadas con la falta de disponibilidad de lo necesario para intervenir, el riesgo de la operación, la falta de evolución del paciente o la incertidumbre respecto al resultado, no impidieron que se ordene el cumplimiento de la obligación asumida por OSPACA con relación a Franco. Su proceder dilatorio importó la interrupción del servicio en perjuicio del reclamante. La justificación al respecto no encuentra sustento más allá de los dichos de la accionada y eso no es suficiente. No puede darse por sentado que, por la complicada situación del sistema sanitario, estaba imposibilitada de cumplir en tiempo y forma. La falta de recursos, la deficiencia del servicio, los elementos o recursos de la demandada en relación a las prestaciones solicitadas, todo ello debió ser materia de prueba. En sentido concordante con el razonamiento se ha resuelto: “…Establece el art. 53 de la ley 24.240: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. Si, en lugar de aportar los elementos de prueba que posea, directamente niega los hechos que se le atribuyen, tal actitud se muestra como claramente obstruccionista” (3CC, 18/04/2022, CUIJ: 13-04761220-3). 

En relación al nexo causal entre la demora, cuya justificación no fue acreditada, y los daños cuyo resarcimiento se pretende, aquél surge particularmente de la pericia psicológica rendida que no fue observada por ninguna de las partes.

La psicóloga informa que los trámites extrajudiciales y judiciales que debieron realizarse, ante la falta de respuesta de la demandada, “...complicaron una situación que ya era difícil de transitar, teniendo que ocupar energía, tiempo y dinero en solucionar las trabas procedentes de la obra social… la actitud esquiva de la obra social fue y es un gran factor de estrés en sus vidas. Sobre todo, en un primer momento, cuando era necesario el rápido accionar por parte de OSPACA, temiendo que la pérdida de tiempo, en un contexto de emergencia y urgencia, afectara la salud de su hijo. Esto generó en el pasado un gran malestar en la actora, quien se encontraba irritable, irascible, con labilidad afectiva, llanto frecuente, repercutiendo en su vida marital, transitando una crisis de pareja y afectando a su salud (quedándose sin voz)...”.

Al examinar al Sr. Quiroga, advirtió un trastorno crónico e indicó que “Se define como crónico debido a que el estresor que causa el trastorno adaptativo es la condición de su hijo y la lucha que continúa teniendo que llevar a cabo para lograr una buena atención por parte de la prestadora, que sigue presente al momento actual…”.

Al entrevistar a Franco agregó: “Sin ninguna duda la actitud esquiva de OSPACA para brindar las coberturas de salud que requería Franco ha sido un gran foco estresor que ha complicado la adaptación y aceptación de su enfermedad. El sentimiento de rechazo, de desprecio, la falta de empatía por parte de la prestadora para autorizar intervenciones y medicamentos han generado en el actor altos montos de malestar subjetivo. Colaborando en la configuración del cuadro psicopatológico descripto” (el resaltado me pertenece; pág. 363 PDF).

Las conclusiones de la perito psicóloga me permiten disentir con la demandada cuando afirma que el daño psicológico de los padres de Franco se vincula únicamente con la enfermedad de su hijo y con su falta de evolución ante los tratamientos (grab. 48´). La licenciada es clara en informar que la actitud de la demandada complejizó la situación. Eso ya de por sí, en el contexto que se está analizando, provoca daños. Digo esto porque entiendo que en el momento se debieron brindar soluciones o al menos, transmitirle al afiliado toda la información posible relacionada a su solicitud, en cumplimiento con las obligaciones asumidas y de las disposiciones legales que amparan a Franco por su discapacidad (Ley 24.901).

Recuérdese que el art. 4º (según Ley 26.361) dispone “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.”

No es un dato menor la falta de respuesta de las cartas documento cursadas; tampoco el hecho de que, luego de tres años de que la obra social cumplió por orden judicial, se inició otro proceso de amparo solicitando la cobertura de una nueva intervención y se dictó otra medida cautelar (septiembre de 2.019). El tiempo transcurrido entre el despacho judicial y la autorización de la práctica -muy pocos días según destaca la accionada-  no podría de por sí hacer suponer las complicaciones a las que refiere el demandado para cumplir. Insisto, tampoco hay material probatorio que lo avale.

Todo ese acontecer, derivado de la falta de cobertura oportuna, claro que complejiza y daña, aun cuando no sea esa la intencionalidad.

Esto se refuerza con las declaraciones de los testigos, quienes hicieron referencia a las demoras en los trámites previa cirugía y a la manera en que ello afectó la vida de los padres de Franco. Las particularidades respecto a los daños corresponderá analizarlas en el punto siguiente.

Conforme el encuadre normativo indicado -Art. 1.716 y conc. CCCN, Ley 24.240-acreditados los presupuestos de la responsabilidad y no habiéndose probado que la demora en la cobertura se encontraba, por alguna razón ajena a la accionada, justificada, corresponde admitir el reclamo resarcitorio por los daños ocasionados por la demandada a QUIROGA GONZALEZ, FRANCO EZEQUIEL, QUIROGA RAUL ALBERTO Y DORA ELBA GONZÁLEZ, y avanzar con el análisis de daños.

III. Indemnización.

El ordenamiento vigente ha unificado las órbitas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Entre sus normas, deja en claro que las funciones de la responsabilidad civil es prevenir el daño y repararlo. La violación del deber de no dañar o el incumplimiento de una obligación da lugar a la reparación del daño (art. 1716 CCCN).

En cuanto a la extensión de la reparación, debe tenerse claro que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (art. 1726 CCCN). En consecuencia, el reclamo corresponde sea admitido siempre que, configurado el resto de los presupuestos, el mismo refiera a las consecuencias que de un hecho acostumbran a suceder conforme el curso normal y ordinario de las cosas y de aquellas que, si bien no son directas, se relacionan con el hecho y un acontecimiento distinto y pudieron preverse (art. 1.727 CCCN).

Cabe también tener claro que la indemnización, en relación al daño resarcible, comprende la pérdida del patrimonio de la víctima; especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1.738 del CCCN).

Por último, vale encarar el reclamo a sabiendas de que el mismo debe ser resuelto a la luz del principio general que rige en materia resarcitoria y es el de la reparación plena. Conforme el texto legal, debe procurarse que la situación del damnificado se restituya al estado en que se encontraba antes del hecho dañoso (art. 1.740 CCCN).

a. Daño psicofísico:

RAÙL ALBERTO QUIROGA, al interponer demanda solicitó $926.672,48. Ajustó en alegatos y peticionó $6.513.147, considerando sus ingresos ($267.256 en Despachante de Aduana S.A., categoría administrativo D, periodo agosto 2.023, sueldo neto), el 10% incapacitante conforme pericia y el resultado de la Formula Méndez.

DORA ELBA GONZÁLEZ, al demandar solicitó $119.052,82 y al alegar ratificó.

FRANCO QUIROGA GONZÁLEZ inicialmente solicitó $1.240.777,20 y en alegatos elevó a $13.910.851, considerando el 15% incapacitante, edad (24 años), sueldo mínimo vital y móvil y el resultado de la fórmula Méndez.

El art. 1738 del CCCN comprende, entre otros supuestos, la indemnización de pérdida de chance y los derechos de la víctima a su integridad personal y su salud psicofísica, y cuando provocan incapacidad permanente física o psíquica, total o parcial. E art. 1746 establece el modo de cuantificar el daño a fin de llegar a una reparación plena (art. 1740) mediante la determinación de un capital para que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables. Se indemnizan así las consecuencias patrimoniales cuyo objetivo es resarcir el detrimento de futuros ingresos ocasionados por la incidencia de las secuelas físicas y psíquicas.

En autos, se han acreditado secuelas incapacitantes derivadas del proceder antijurídico de la accionada en relación a FRANCO y a su padre, RAÙL.

La pericia psicológica indica que el Sr. QUIROGA “presenta daño psíquico al exhibir, al momento de la evaluación, sintomatología perteneciente Trastorno Adaptativo con manifestación mixta, tanto depresiva como ansiosa (F43.22) por consecuencia de un estresor específico: la condición de salud de su hijo y la lucha que continúa teniendo por lograr una buena asistencia por parte de la prestadora. Surgen indicadores de marcada angustia, disminución de la energía psíquica y sentimientos de desesperanza. Por otro lado, los umbrales de tolerancia a la frustración se encuentran disminuidos, presenta nerviosismo, preocupación e inquietud que agravan los rasgos de su personalidad de base… La incapacidad es del 10% debido a un Trastorno Adaptativo Crónico Leve (con manifestación tanto depresiva como ansiosa). Este porcentaje se basa en el baremo general para el fuero civil de Altube‐Rinaldi… El frente psicológico descripto ocasiona un menoscabo en la calidad de vida del actor, ya que genera un malestar clínicamente significativo, produciendo un replegamiento de la energía psíquica y afectando además el común desenvolvimiento de su vida cotidiana, en sus relaciones familiares principalmente y en general toda su dinámica interpersonal”.

La pericia, no observada por ninguna de las partes, expresamente refiere a las consecuencias dañosas que ha generado “la lucha por mantener la asistencia” por parte de la demandada a favor de FRANCO. En relación a él, la Lic. García a Arias Natalia informó: “Sin ninguna duda la actitud esquiva de OSPACA para brindar las coberturas de salud que requería Franco ha sido un gran foco estresor que ha complicado la adaptación y aceptación de su enfermedad. El sentimiento de rechazo, de desprecio, la falta de empatía por parte de la prestadora para autorizar intervenciones y medicamentos han generado en el actor altos montos de malestar subjetivo. Colaborando en la configuración del cuadro psicopatológico descripto… el actor presenta un Trastorno Adaptativo Crónico Leve con manifestación ansiosa y depresiva, su porcentaje de incapacidad es de 15%.” Agrega: “…los sucesos que promueven las presentes actuaciones han tenido para la subjetividad del actor Quiroga González Franco Ezequiel suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de Daño Psíquico. Se concluye que presenta un Trastorno Adaptativo Crónico Leve con manifestación mixta (15% de incapacidad), vinculada a los hechos investigados en autos. Según el BAREMO GENERAL PARA EL FUERO CIVIL DEL ALTUBE‐RINALDI.” (el resaltado me pertenece, pàg. 356 y sgtes. PDF).

Con sustento en las conclusiones de la experta, y ante la falta de observación del informe, estimo que corresponde hacer lugar al reclamo por incapacidad a favor de los actores.

Al cuantificar, tomaré en consideración el porcentaje de incapacidad indicado por la especialista, la edad de los accionantes, el último ingreso acreditado del Sr. Quiroga y el SMVM en relación a Franco, y el resultado que arroja aplicar la fórmula Las Heras Requena que es a la que acudo en general en este tipo de supuestos.

En base a lo dicho, admitiré el rubro por la suma de $4.360.400 a favor del Sr. RAÚL ALBERTO QUIROGA y por $4.810.300 a favor de FRANCO EZEQUIEL QUIROGA, a la fecha de la presente, con más intereses.

En relación a la actora, DORA ELBA GONZÁLEZ, la licenciada afirmó que “No hay daño psíquico, psicodinámicamente, se trata de una persona que se encuentra en estado de estabilidad emocional”. Las secuelas no han sido acreditadas, no existe presunción al respecto y ello, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1744 del CCCN y 175 del CPCCYT, impone rechazar el rubro, aun cuando entiendo que el reclamo no luce irrazonable y que las circunstancias del caso justifican la solicitud. Hago alusión a ello porque impondré las costas por el rechazo por el orden causado, conforme inc. II art. 204 del CPCCYT, en tanto entiendo que las circunstancias constituyen una razón válida para solicitar indemnización por este tipo de secuelas -prueba de ello, que prospera el rubro en relación a Franco y a su padre- y no considero que exista una conducta desajustada a la buena fe.

Es criterio de nuestro máximo Tribunal que “conforme al principio general chiovendano de la derrota, la parte que resulta vencida debe soportar las costas del proceso; sin embargo, corresponde su exención cuando existe buena fe y "razón probable para litigar", entendiéndose por tal cuando la parte vencida actúa sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho que le asiste, aun cuando no haya obtenido sentencia favorable, pues comprende un sinnúmero de casos particulares que deben ser apreciados libremente por el juzgador” (N° 45.491, “Siracusa” 23/10/2014), y que cuando se configura en el caso razón probable y buena fe, las costas se deben imponer en el orden causado. En relación a esto último, en el mismo fallo, la Suprema Corte ha dicho “Todas estas circunstancias, me inclinan a propiciar la admisión de las circunstancias excepcionales que contempla la norma del art. 204, dentro del ámbito tuitivo del sistema jurídico del derecho de consumo. Sin embargo, esta solución no conduce per se a la imposición de costas a la contraria, ni a la ausencia de costas, sino como ha sido sostenido en los precedentes reseñados a la imposición de costas por el orden causado. Ello en atención a lo resuelto por esta Sede en respeto por la garantía de retribución justa a la labor profesional del abogado. En esta línea en el precedente “Cáceres” (Tº 551 fs. 55), al resolver sobre la imposición de costas en la instancia extraordinaria, donde se analizó exclusivamente el daño punitivo reclamado, se sostuvo que las costas deben imponerse en el orden causado y regularse honorarios profesionales sobre las sumas correspondientes a dicho ítem, dado que, de lo contrario, la labor profesional de los letrados intervinientes quedaría sin retribución alguna” (autos CUIJ: 13-04295522-6/1, PRATICI IRIS DELIA EN J° 257269 / 13-04295522-6 (010302-54056) PRATICI IRIS DELIA C/ SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. P/ PROCESOS DE CONSUMO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL, SCJM 30/04/2020).

Corresponde entonces rechazar lo reclamado por la Sra. González por lo peticionado $119.053, con imposición de costas en el orden causado

b. Daño Moral:

Al demandar se solicitó por padecimiento extrapatrimonial la suma de $800.000 para Raúl Alberto Quiroga, $800.000 para Dora Elba González y $1.200.000 para Franco Quiroga González.

Al alegar solicitaron $3.500.000 Franco y $2.500.000 sus padres. Consideraron en la estimación que los montos podrían cubrir un viaje a Disney en familia, pasajes y estadía al menos (grab. 32`).

El daño moral, como daño jurídico, está constituido por toda modificación disvaliosa del espíritu; y se ha agregado que es la alteración espiritual no subsanable en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar. Un malestar trivial, de escasa importancia, propio del riesgo cotidiano de la convivencia o de la actividad que el individuo desarrolla, nunca lo configura…” (3CC, LS073-033).

En el caso, los padres de Franco entiendo se encuentran legitimados para incoar este reclamo porque el daño por el que solicitan indemnización, estimo se les ha causado en forma directa (art. 1.741 CCCN). No hablamos de las afecciones de Franco y la repercusión que podrían tener las mismas en sus padres. La afección fue también en relación a ellos, quienes, de manera personal, más allá de su representación, afrontaron la situación generada por OSPACA en desmedro de los derechos de su hijo, quienes debieron realizar todos los trámites tendientes a lograr la cobertura, sufrieron la falta de información y la falta de respuesta oportuna por parte de la demandada. La pericia rendida en autos da cuenta de ello y los testigos lo reafirman. A modo de ejemplo, en relación a DORA, la licenciada indicó que “Si bien no presenta en la actualidad un cuadro psicopatológico como consecuencia de la actitud esquiva de OSPACA para brindar las coberturas de salud que requería y requiere su hijo Franco, si se pudo observar el gran malestar que esta actitud generó. Complicando una situación que ya era difícil de transitar, teniendo que ocupar energía, tiempo y dinero en solucionar las trabas procedentes de la obra social”.  “No presenta porcentaje de discapacidad, pero la actitud esquiva de la obra social fue y es un gran factor de estrés en sus vidas. Sobre todo, en un primer momento, cuando era necesario el rápido accionar por parte de OSPACA, temiendo que la pérdida de tiempo, en un contexto de emergencia y urgencia, afectara la salud de su hijo. Esto generó en el pasado un gran malestar en la actora, quien se encontraba irritable, irascible, con labilidad afectiva, llanto frecuente, repercutiendo en su vida marital, transitando una crisis de pareja y afectando a su salud (quedándose sin voz)” (sic. Pericia PDF).

La preocupación y ansiedad fueron observados por la licenciada también en Franco y en su padre tal como he citado en el rubro precedente. La psicóloga fue clara y reiterativa al marcar que la angustia, incertidumbre y preocupación no era sólo producto de la enfermedad sino que aumentaron frente con la actitud esquiva de los representantes de OSPACA. La falta de respuesta e información también lo determina. Los testigos dieron cuenta de cómo afectó la situación –me refiero a la dilación y falta de respuesta, no a la enfermedad en concreto- en la vida cotidiana de los actores, en su estado de ánimo, en sus hábitos y en los de su familia.

Comparto que “En materia de consumo, es dable destacar que “La Constitución Nacional comienza declarando los derechos de usuarios en la relación de consumo que supone un convenio celebrado del cual habrán de derivar los derechos protegidos y las responsabilidades consecuentes, aunque también, desde luego, puede corresponder responsabilidad extracontractual. Nos interesa destacar que la defensa del consumidor se abre en dos campos: el de los derechos patrimoniales (la seguridad de no sufrir un daño, los intereses económicos, la libertad de elección, el trato equitativo y digno y el de los derechos personales (la protección de la salud y la seguridad de no sufrir menoscabo en la misma o en la vida) y el derecho a la información adecuada y veraz resguarda tanto los derechos patrimoniales como los personales. Y fundamentalmente que la vulneración de los derechos patrimoniales como la de los personales da lugar a indemnización por Daño Moral, que en mucho de los casos asume el carácter de autónomo” (El Daño Moral contractual y la defensa del consumidor, Ritto, Graciela en “El daño moral en la ley de defensa del consumidor / Heraldo Fiordelisi, adaptado por Graciela B. Ritto y Julián E. Jalil. - 1a ed. - Buenos Aires, UCES - Editorial de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, 2014)” (autos nro. 303.936, de este Tribunal, sentencia de fecha 02/11/2022).

Se suma a este análisis, el principio que rige en materia resarcitoria. Una verdadera reparación plena justifica, junto con el resto de las constancias de la causa, la procedencia del rubro.

En relación a los montos, estimo que los solicitados en alegatos son razonables de contemplar que es un daño que se configuró a lo largo del tiempo y que subsiste. Además, no puedo dejar de contemplar en este punto el contexto económico y el costo de ciertas satisfacciones sustitutivas. Considero que un viaje al exterior –como indica el representante de los actores en alegatos- es un parámetro de referencia útil para cumplir con lo dispuesto por el artículo 1.741 del CCCN. Por tanto, haré lugar al rubro por las sumas de $2.500.000 a favor de cada uno de los padres, y $3.500.000 a favor de Franco, a la fecha de esta sentencia, con más los intereses que correspondan.

c. Gastos por tratamiento psicológico.

Se reclamó $72.000 para cada uno de los actores, considerando una terapia de 6 meses. Al alegar se aumentó el monto $144.000 para cada uno, en relación a una sesión por semana durante seis meses con un valor de la sesión en $6.000.

El CCCN establece que, en caso de indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en virtud de la índole de las lesiones o la incapacidad (art. 1.746). Este artículo receptó la consolidada tendencia jurisprudencial y doctrinaria que así lo establecía. En efecto, este tipo de erogaciones no requieren ser fehacientemente demostrados por las dificultades existentes para guardar facturas, recibos o tickets, en la medida que fluyan de alguna otra circunstancia relevante, del material probatorio incorporado en la causa o de la razonabilidad del reclamo (Comentario art. 1086 CC, Kemelmajer de Carlucci, A. en “Código Civil Comentado”, pág. 213).

En el sublite, la perito psicóloga no indicó de manera expresa la necesidad de tratamiento. Tampoco fue requerida a esos fines. Sin embargo, al examinar a los tres actores, noto e informó la repercusión que en ellos ha tenido la actitud esquiva de la obra social. Respecto a la actora dijo que ese proceder fue y es un gran factor de estrés en sus vidas; que estuvo “irritable, irascible, con labilidad afectiva, llanto frecuente” y que repercutió en su vida marital, transitó crisis de pareja y afectó su salud física (se quedó sin voz). Con relación al SR. Quiroga refirió también a nerviosismo, preocupación e inquietud; advirtió secuelas incapacitantes tal como se trató precedentemente y definió como crónico su trastorno adaptativo y lo relacionó no sólo con la enfermedad de su hijo sino con la “lucha” por mantener su asistencia. En cuanto a Franco, se evidencia también la necesidad de tratamiento, en tanto la experta advirtió “manifestaciones evidentes de angustia y malestar subjetivo de relevancia clínica… presenta angustia, fatiga, hipervigilancia (con respecto a situaciones asociadas a su estado de salud y a la atención sanitaria) con expectativa negativa sobre su futuro…”. Agregó “El sentimiento de rechazo, de desprecio, la falta de empatía por parte de la prestadora para autorizar intervenciones y medicamentos han generado en el actor altos montos de malestar subjetivo. Colaborando en la configuración del cuadro psicopatológico descripto”.

Estimo que lo informado, que no ha sido impugnado ni observado, valorado racionalmente, permite admitir la pretensión por gastos. Se infiere la necesidad de realizar tratamiento aun cuando expresamente no lo haya indicado la perito, justamente porque tampoco fue requerida a esos fines. La suma estimada por la parte actora al alegar, dado el contexto económico actual, es razonable y ajustada a los valores de consulta. Un semestre, a razón de una sesión semanal, con seguridad ayudará a los accionantes a avanzar y disminuirá la preocupación e incertidumbre que tienen en relación a la obra social a la que se encuentran afiliadas luego de su proceder ante la necesidad y urgencia. Haré lugar al rubro por la suma de $144.000 para cada uno de los actores, a la fecha de la presente con más los intereses que correspondan.

d. Daño Punitivo:

La parte actora solicita al demandar $1.500.000 en concepto de daño punitivo. Al alegar solicita que el monto se eleve a $4.000.000 (cita fallo GEJUAS nro. 2, 26/06/2023, “Pinto…”).

Invoca la ley de defensa al consumidor, solicita se aplique a la demandada la multa civil allí contemplada atento la gravedad de la conducta asumida por aquella y la necesidad de proteger a la parte más débil de la relación. Destaca que la demandada ha jugado con el tiempo de su representado, poniendo en juego su salud y su calidad de vida. Refiere a la violación del deber de trato digno que se le debe a todo consumidor; a que OSPACA abusó de los derechos de esta familia, de la situación médica de Franco, de su condición de discapacitado que necesitaba las cirugías y de lo crucial que era el factor tiempo en ese momento en particular. No solo omitió brindar respuesta certera cuando se requirió cobertura, sino que mis representados, debieron interponer dos acciones de amparo para hacer prevalecer los derechos que le eran inherentes. Hace referencia a los reclamos verbales de los actores a fin de obtener la cobertura de biopsia y de las cirugías indicadas por los médicos tratantes de Franco, a la falta de respuesta, al reclamo formal de los accionantes, a la tramitación de los dos amparos. Endilga mala fe, alude al derecho a la información del afiliado, a la finalidad preventiva, ejemplificadora y disuasiva del resarcimiento requerido y al incumplimiento sistemático de la demandada.

El daño punitivo configura una pena privada que se manda a pagar por encima de los valores que se condenan en calidad de daños y perjuicios, destinada, en principio, al propio damnificado. Los daños punitivos, correctamente legislados, permiten eficazmente alcanzar ciertos objetivos fundamentales para un sistema moderno de derecho de daños, particularmente, pero de un contexto socio económico y político como el actual, entre ellos, prevención de conductas por su efecto disuasivo y punitivo, restablecimiento de equilibrio de fuerzas en la situación de inferioridad de uno de los contratantes, alcanza objetivos en materia de retribución social, entre otros (véase Ramón Daniel Pizarro- Carlos Gustavo Vallespinos- Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, 2.017, p. 863 y sgtes.).

El instituto fue incorporado a la Ley 24.240 mediante la reforma por ley 26.361. Hoy por hoy es una herramienta necesaria para limitar ciertas conductas desaprensiva y su procedencia no se vincula con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta repudiable de quien los ha causado (conf. CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA I CAUSA N° 4218/2018/CA1 ROLON, GERMAN EDUARDO C/ EDESUR SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS, Juzgado n° 4 Secretaría n° 8, 27/11/2020). En este sentido, se ha dicho que “Se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves” (Furlotti, Silvina, “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 bis de la ley 24.240” - LLGran Cuyo 2010 (octubre), 819).

La aplicación de la figura requiere que se haya actuado con dolo o culpa grave, o se hayan obtenido enriquecimientos indebidos, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de incidencia colectiva” (ver “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 bis de la Ley 24.240, LLGran Cuyo 2010 (octubre) 819).

En este caso particular, define la solución favorable el hecho de que la conducta reprochable a la demandada, fue reiterativa. En el año 2.016 no informó debidamente, no autorizó y cubrió luego de un despacho cautelar. El proceso finalizó por conciliación. En el año 2.019, sucedió lo mismo con la diferencia que el proceso de amparo culminó con sentencia favorable al afiliado. Frente a una segunda solicitud, pudo haber ajustado su proceder, al menos informando debidamente al afiliado. La ignorancia del derecho resulta inexcusable, el principio de buena fe también y el abuso de la posición dominante se vislumbra en el caso (art. 7, 8 y 9 del CCCN).

Sumado a ello, la accionada no evidenció voluntad conciliatoria en el transcurso de este proceso, tampoco en el proceso de amparo nro. 44771/2019 que tramitó en sede federal.

Considero que la función disuasiva del instituto, en este caso, trasborda el carácter restrictivo del mismo. Mi decisión se funda más en la función preventiva de la multa que en la punitiva en cuanto, la imposición de esta multa, podría evitar conductas similares a las emprendidas, mayormente en situaciones en que se encuentra en juego el derecho a la salud y a la vida de menores de edad y personas discapacitadas.

Entiendo que la gravedad del proceder de la demandada radica en la falta de respuesta negativa oportuna y en el agravamiento de una situación de base compleja, todo ello en desmedro del derecho de la accionante a recibir un trato digno e información adecuada

Conforme lo dicho, admitiré el rubro en trato.

En relación a la cuantificación, más allá de que existe al respecto una tendencia a utilizar fórmulas matemáticas (“Castelli”, de la Cámara Civil y Com. de Bahía Blanca, sala II, “Castelli, María C. / Banco de Galicia y Buenos Aires, S. 7 A., 28/08/2014), lo cierto es que el artículo 52 bis de la Ley 24.240 establece que la misma se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

De una u otra manera, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha considerado conveniente cotejar las sumas fijadas en casos análogos o próximos, con la finalidad de procurar en esta materia cuantificaciones homogéneas y conferir de cierto modo predictibilidad al instituto (SCJM Sala 1, Expte. nro. 110.849, 04/07/2014).

 Por lo demás, comparto con quienes han dicho que “…no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló (CC1- 12/03/2021- SQUADRITO DANIEL C/ DENVER S.A. P/ INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO).

A la luz de dichos lineamientos, considerando los límites legales impuestos por el artículo art. 47 b) de la ley Ley 24.240, lo que he estimado en fallos similares al presente (57.124/303.936, caratulados “MONTOYA Y HERRERO MARIA DELCARMEN C/ OBRA SOCIAL UNION PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION P/ PROCESO DE CONSUMO”, dictado en primera instancia confirmado 1/11/2022, confirmado por 1CC 17/04/2023; autos nro. SERNA FERNANDEZ JOSIAS NATANAEL C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, dictado en primera instancia 19/04/2023), el tiempo transcurrido y la realidad económica actual, en virtud de lo dispuesto por el artículo 90 inc. VII del CPCCYT, admitiré el rubro por la suma estimada al demandar ($1.500.000) a la fecha de la presente, con más intereses.

-Sanción aplicación art. 208 CPCCYT.

La parte actora al hacer uso de su derecho a réplica (grab. 53), solicita se sancione a la demandada en virtud de lo dispuesto por el artículo 208 del CPCCYT que establece: “Cuando la parte demandada negare o declarare desconocer los hechos invocados por el consumidor o usuario injustificadamente, si se hace lugar a la demanda, la sentencia contendrá la sanción a la parte condenada, de un adicional de hasta un cincuenta por ciento (50%) del total establecido como resarcimiento, a favor del demandante, en concepto de perjuicios adicionales por la tramitación del proceso”.

La norma sólo indica que deberá condenarse cuando exista un desconocimiento o negativa injustificada y se admita la demanda. El planteo en alegatos no vulnera derecho de defensa alguno, mayormente teniendo en cuenta el derecho de réplica y súplica (art. 201 inc. II f) CPCCYT), y los principios que opera en la materia (art. 205 CPCCYT en conc. art. 3 Ley 24.240).

En cuanto a la procedencia, estimo que la actitud procesal del demandado, consistente en reafirmar que su proceder extrajudicial fue correcto, la falta de voluntad conciliatoria y el derrotero judicial en el ámbito local que ha provocado la falta de información concretamente, justifican la aplicación de la sanción.

Considerando el límite indicado en la norma que funda esta condena y entendiendo que la negativa de la accionada no es razonable ni justificada, cabe sancionarla por la suma de pesos quinientos mil ($500.000) con los intereses que resulten de aplicar tasa UVA desde la presente hasta el efectivo pago conforme lo dispuesto por la ley 9.041.

IV. Intereses.

A lo estimado por incapacidad, daño moral y tratamiento psicológico corresponde adicionar los intereses que resulten de aplicar la tasa pura del 5% anual desde la fecha en que se cursó la carta documento en 2.019 (18/09/2019) hasta la presente y, de aquí en adelante, los que resulten de aplicar tasa UVA por aplicación de la ley 9.041.

Respecto a los montos estimados por daño punitivo y sanción procesal, corresponde adicionar los intereses que surjan de aplicar tasa UVA (Ley 9.041) una vez vencido el plazo para pagar la condena (véase lo citado en fallo de la Cuarta Cámara Civil, dictado el 28/02/2023 en autos “PERSIA ROSA CECILIA C/ SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA COOPERATIVA LIMITADA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”).

V. Costas y honorarios.

Las costas por lo que se admiten deben ser impuesta a la parte demandada y por lo que se rechaza deben ser soportadas por su orden, en virtud de lo considerado en el rubro incapacidad, lo allí citado, y lo dispuesto en los términos del artículo 204 inc. II del CPCCYT (art. 35 y 36 CPCCYT).

Los honorarios de quien se presentó por Prevención Salud S.A. (denunciada de litis) estarán a cargo de la demandada citante, se regularán conforme ley arancelaria sin aplicación de la reducción del art. 3 por cuanto no puede ser considerado perdidoso (véase 3CC, 5/08/2022, 55.456 - 252.462 VARGAS Graciela Isabel y ots. c EDEMSA P/ DYP), art. 33 inc. III del CPCCYT y de acuerdo a la efectiva participación en autos -etapas-.

Los honorarios de los profesionales abogados serán regulados conforme disposiciones de la ley 9.131 y art. 33 inc. III del CPCCYT y los de la perito conforme lo dispuesto en el art. 184 del CPCCyT.

En consecuencia,

RESUELVO:

I. Hacer lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por FRANCO EZEQUIEL QUIROGA GONZALEZ, RAUL ALBERTO QUIROGA y DORA ELBA GONZÁLEZ, contra Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino (O.S.P.A.C.A.), por la suma pesos VEINTE MILLONES CIENTO DOS MIL SETECIENTOS ($20.102.700) conforme lo considerado precedentemente, con más los intereses dispuestos.

II. Rechazar la demanda por la suma de pesos CIENTO DIECINUEVE MIL CINCUENTA Y TRES ($119.053) reclamada por incapacidad por parte de la Sra. Dora Elba González, por los motivos expuestos precedentemente.

III. Imponer las costas a la demandada vencida por lo que se admite y en su orden por lo que se rechaza.

IV. Regular los honorarios profesionales por lo que se admite la demanda a los Dres. MARCOS GONZALEZ LANDA, JORGE JUAN CALOIRO, EMILIO VÁZQUEZ VIERA y RODOLFO BARON en las sumas de $ 2.814.378; $804.108 y $2.532.940 respectivamente sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 2, 4, 31 conc. Ley 9131; art. 33 inc. III CPCCYT)  

V. Regular los honorarios del Dr. RODOLFO BARÓN, a cargo de la demandada citante, por la suma de $2.412.324 sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 2, 4, conc. ley 9131; art. 33 inc. III CPCCYT).

VI. Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza la demanda a los Dres. MARCOS GONZALEZ LANDA, JORGE JUAN CALOIRO y EMILIO VÁZQUEZ VIERA en las sumas de $14.446, $5.556 y $35.715 respectivamente sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 2, 3, 4, 14, de la ley 9131; art. 33 inc. III CPCCYT)

VII. Regular los honorarios a la perito psicóloga Lic. García Arias Natalia en la suma de $ 804.108 por lo que se admite, y en la suma de $4.762, por lo que se rechaza, sin perjuicio del IVA, aportes y complementarios que correspondan (art. 184 del CPCCyT).

VIII. Regular los honorarios profesionales diferidos a fs. 208/9 PDF, por el rechazo del recurso de reposición, a los Dres. MARCOS GONZALEZ LANDA en la suma en la suma de $337.725 y EMILIO VAZQUEZ VIERA por la suma de $482.464 sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 14 en conc. art. 31 de la ley 9131).

IX. Regular los honorarios profesionales diferidos a fs.  224/6 PDF, por el rechazo de la excepción de incompetencia, a los Dres. MARCOS GONZALEZ LANDA en la suma en la suma de $482.464 y EMILIO VAZQUEZ VIERA por la suma de $337.725 sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 14 en conc. art. 31 de la ley 9131).

NOTIFIQUESE.

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