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TERCER JUZGADO DE PROCESOS CONCURSALES PRIMERA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

PODER JUDICIAL MENDOZA

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO: 1. Que conforme criterio sentado en los autos CUIJ nro. 13-03592526-5 (011903-1017293) “MORAN NANCY P/ A.P.E.” (cita online http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php? ide=4821632662), con fecha 14/06/2016, y atento el estado de las presentes actuaciones, entiende prudente el Tribunal citar a una audiencia al deudor y los acreedores denunciados, bajo las pautas y con las consecuencias fijadas en la mencionada causa, es decir, bajo apercibimiento de declarar rebelde al acreedor que no comparezca, cuyo crédito no será computado en la base para el cálculo de mayorías; resultándole aplicable el acuerdo preventivo al cual se arribare con los acreedores que comparezcan.

2. En el antecedente citado se explicó que la práctica cotidiana indica que, tanto en el concurso preventivo como en el procedimiento de acuerdo preventivo extrajudicial implementado por el Tribunal, la incomparecencia de los acreedores denunciados se ha vuelto, más que habitual, sistemática (en este sentido, Gabriel de las Morenas – Valeria C. Pereyra, Conjuro contra la “cartelización” de los acreedores en el concurso preventivo del consumidor sobreendeudado, IX Congreso Argentino de Derecho Concursal y VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Libro de Ponencias, Crisis y Derecho, Tomo II, Crisis Patrimoniales de los Estados y de las Personas Humanas, 2015, p. 212. Fernando Games, La mediación en los concursos de consumidores, IX Congreso… p. 250. Primer Juzgado de Procesos Concursales de la Provincia de Mendoza, CUIJ: 13-02052744-1 (011901-1250235) Rodríguez María Gertrudis p/Concurso pequeño).

a) Falta de interés. En general los bancos y proveedores de primera línea (principalmente de venta de artículos para el hogar) tienen como política abandonar el crédito. Es que en su ecuación económica son mayores los costos de insinuar el crédito y participar del proceso concursal (arancel, tasas judiciales, honorarios profesionales, costos administrativos, etc.) que la expectativa de recupero.

El escaso margen de negociación de quien solo cuenta con los ingresos necesarios para una vida digna y cuyo pasivo se ha visto significativamente abultado por el costo del proceso del concurso preventivo, genera que la persecución del crédito resulte a priori ineficiente y, consecuentemente, desaparezca el interés que moviliza al cumplimiento de la carga verificatoria.

b) Hay financieras y mutuales que cobran sus créditos directa, ilimitadamente y sin ningún tipo de control, atacando los haberes del consumidor a través de los códigos de descuento. Esta clase de acreedores asume una actitud expectante; aguarda a que el concurso preventivo concluya para luego caer sobre el salario del deudor con inusitada violencia; a punto tal que en numerosos casos los “ex concursados” se ven constreñidos a volver al Tribunal, sea denunciando que ni siquiera le queda lo imprescindible para la subsistencia, sea solicitando su propia quiebra (v.gr. Expte N° 1017071 caratulado “MAGAÑA ROBERTO ADRIAN P/ CONCURSO PEQUEÑO”, cita on line http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4239071505).

Ello ocurre porque si el concurso preventivo concluye por falta de acreedores, el deudor vuelve a estar – jurídica, aunque no económicamente – in bonis y no puede oponerle al acreedor el régimen protectorio que surgía de su estado concursal: la prohibición de pagar a los acreedores de causa o título anterior (que se traduce en la suspensión de los descuentos en el bono de haberes); la imposición de la carga verificatoria derivada del principio de concurrencia (art. 32 LCQ); y el sometimiento de los acreedores a la ley concursal, concurran o no, conforme al principio de concursalidad (art 125 LCQ).

Es que la resolución judicial de conclusión del concurso preventivo solo puede limitarse a sobreseer el proceso declarando la inexistencia de acreedores concurrentes, pero la declarada inexistencia no afecta al derecho de los acreedores concursales. En otras palabras, no significa que el deudor no tenga acreedores, sino que ellos no cumplieron con la carga de insinuar sus créditos; situación que conduce a la imposibilidad de continuar con el trámite preventivo.

Es importante advertir que si los acreedores concursales optan por no concurrir, el éxito o, más aún, la posibilidad de existencia del proceso concursal queda en sus manos. La conclusión anormal y anticipada les resulta favorable no solo porque conservan su crédito íntegro – es decir, sin sometimiento a un acuerdo preventivo – sino también porque recuperan su poder de agresión directo sobre el salario del deudor mediante el reinicio automático del descuento en el bono de haberes.

Las circunstancias descriptas – adunadas a las que se explican en el apartado siguiente – emplazan a los acreedores en una situación jurídica abusiva cuyos efectos, en todo caso, deben ser evitados por el juez (art. 10 CCC). En este sentido, la doctrina enseña que “La situación jurídica se refiere al ejercicio de varios derechos entrelazados por una estrategia diseñada por su titular. El autor crea un contexto para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad de la otra parte. Lo que será relevante en el análisis será el examen de esa realidad objetiva, su regulación legal y su incidencia en el caso, principalmente el resultado práctico final. Las situaciones jurídicas constituyen una especie de ‘micromercado’, y su carácter abusivo existe en la medida en que producen restricciones de la libertad de actuación del sujeto pasivo, generan cautividad…” (Lorenzetti Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado / dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti – 1° ed. – Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015, T I, p. 62). En similar sentido se explica que la situación jurídica abusiva se configura cuando “el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales, pero que sí presentan tal perfil cuando se contemplan las circunstancias generales de los vínculos entre los sujetos involucrados.” (Marisa Herrera y Gustavo Caramelo, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. – 1ª ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires :Infojus, 2015, Título Preliminar y Libro Primero, p. 39). En esta línea el Tribunal ha emitido pronunciamiento en sentido protectorio del consumidor (v.gr. Expte. N° 1.016.969 caratulados “FERNÁNDEZ MARÍA ROMELIA P/CONC.PREV.”, cita on line http://www.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4022859951 y Expte. N°1017281 caratulados “PEÑA JULIO ROBERTO P/ CONCURSO PEQUEÑO”, cita on line http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4688537102)

c) Ambos grupos de acreedores refuerzan su premeditada decisión de incomparecer al concurso adoptando – al momento de la concesión del crédito y como condición para su otorgamiento – la arraigada práctica de imponer al consumidor la firma de un pagaré en blanco como garantía de la operación.

Es así que el concurso puede ser evadido con el simple recurso de incorporar al instrumento una fecha posterior a la de la presentación concursal; artilugio que transforma al acreedor concursal en posconcursal.

Esta última práctica es frecuente en mutuales y financieras de segunda línea, quienes en lugar de participar del concurso ejecutan los pagarés posdatados, sea directamente, sea mediante el endoso de las cartulares para su ejecución por interpósita persona, o a través de verdaderos terceros, previa negociación de estas carteras de crédito (en este sentido: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Autoconvocatoria a plenario s/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores. 29/06/2011. AR/JUR/27786/2011).

3.1. Como ya hemos expuesto en otras oportunidades (v.gr. Expte N°1017460 caratulado “ROLDAN GUSTAVO DANIEL P/ CONCURSO PEQUEÑO”, cita on line http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4697830093), el concurso preventivo no puede continuar cuando no existen acreedores concurrentes. Sin embargo, estimo que en el presente caso es posible arribar a una solución distinta y, fundamentalmente, de mayor valor.

El concurso preventivo contiene una necesaria y típica etapa de conocimiento tendiente a la determinación del pasivo, con lo cual la falta de concurrencia de los acreedores concursales impide la continuación del trámite. Como la presentación del concurso preventivo implica poner en duda la existencia de cada crédito denunciado, éstos deben ser revalidados mediante el trámite verificatorio cuya insinuación es a cargo del pretenso acreedor. La insinuación constituye el presupuesto para la emisión del pronunciamiento judicial de fondo. Tan cierto es que el pasivo no se encuentra determinado que la denuncia del crédito por el deudor es insuficiente para tenerlo por tal; la verificación constituye una carga para el pretenso acreedor y el juez puede denegar su reconocimiento aun cuando acreedor y deudor fueren contestes en la veracidad de su existencia y cuantía.

Por el contrario, en principio en el APE los créditos no se encuentran controvertidos. El reconocimiento por el deudor de la cuantía y categoría de cada uno de los créditos denunciados constituye un presupuesto de este trámite homologatorio. El pasivo se encuentra determinado desde el inicio por efecto de la denuncia del deudor, aunque dejando a salvo el derecho de los acreedores de participar en tal determinación en una eventual etapa de oposición.

Es clara entonces la diferencia: en el concurso preventivo la etapa de determinación del pasivo es típica y necesaria; en el APE el pasivo se encuentra determinado desde el principio – ab initio –, mientras que la participación de los acreedores en su conformación es eventual y solo en caso que exista conflicto. En el concurso preventivo el acreedor es reconocido como tal después de obtenido el pronunciamiento verificatorio; en cambio, en el APE la mera denuncia del deudor constituye al acreedor en tal carácter.

En síntesis; el concurso preventivo consiste en conformar el pasivo y arreglarlo; el APE solo se ocupa de lo segundo, aun cuando la conformación del pasivo denunciado pueda ser revisada mediante el trámite de oposición.

3.2. Ahora bien, esta distinción de fondo conlleva importantes consecuencias procesales:

Si el acreedor denunciado en el concurso preventivo no comparece a insinuar su crédito, el proceso avanzará como si tal acreedor no existiese, aunque en razón del principio de concursalidad (art. 125 LCQ), los efectos del proceso le serán aplicados. Es que, soportando las consecuencias del incumplimiento de la carga verificatoria, puede elegir no integrar el elenco de acreedores concurrentes y, desde el punto de vista procesal, no ser formalmente parte en el proceso. En otros términos, la conformación de las múltiples partes del concurso preventivo – la plurilateralidad – ocurre con el devenir del procedimiento (en este sentido: Garaguso – Moriondo – Garaguso, El proceso concursal. El Concurso como Proceso, Tomo III, Editorial Ad-Hoc, 2000, p. 264. Graziabile Darío J., Derecho Procesal Concursal, Abeledo Perrot, 2009, p. 166).

En el caso del APE la situación es distinta. La determinación de las partes integrantes del proceso viene dada desde que este tuvo inicio. Los acreedores han sido reconocidos y, desde la perspectiva procesal, tal reconocimiento es suficiente para tenerlos por parte.

Ahora bien, estos acreedores no tienen interés en escuchar a su deudor. Sea en la etapa extrajudicial de negociación, sea judicialmente, concurriendo a la audiencia que fue fijada por el Tribunal.

Es así entonces que sin su comparecencia resulta imposible dictar una sentencia útil. Ello porque la ausencia de la mayor parte de los acreedores denunciados – como ocurre en autos – lleva a la imposibilidad, no ya de conformar, sino siquiera de proponer un acuerdo preventivo. Adviértase que el problema no radica en la dificultad para la obtención de las conformidades, sino en una cuestión anterior: en la posibilidad de que la propuesta de acuerdo sea escuchada por los acreedores, sea para que la conformen, sea para que la denieguen.

Cabe reiterar que en autos la incomparecencia ha quedado evidenciada con la inasistencia injustificada a la audiencia conciliatoria fijada por el Tribunal.

Lo expuesto conduce de modo necesario a la consecuencia que la norma procesal local prevé para la incomparecencia, cual es la declaración de rebeldía (art. 278 LCQ).

El art. 74 CPC establece las condiciones para que proceda la declaración de rebeldía: “Los litigantes originarios y sus sucesores procesales serán declarados rebeldes cuando no comparezcan y constituyan domicilio legal dentro del radio, en el plazo señalado para hacerlo.” Luego, y a fin de posibilitar la emisión un pronunciamiento útil, agrega: “También lo serán los terceros citados a comparecer a pedido de interesados o por disposición judicial, en el caso del artículo 45.”

Explica la doctrina que “La actividad de las partes en el proceso civil es condición esencial para su desenvolvimiento… La inactividad obsta a su progreso y ocasiona la paralización de la causa. Para que esto no suceda han sido previstos medios por la ley para hacer cesar los efectos. Instituciones como la rebeldía… son creadas y pensadas para neutralizar los efectos de la falta de actividad.” (Inés Rauek, Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Gianella Horacio C. – Coordinador –, La Ley, 2009, T. I, p.407).

Si bien el acreedor reconocido por el consumidor apista tiene derecho a denegar su conformidad a la propuesta de acuerdo, estimo que no puede rehusarse a comparecer a la causa para oír al deudor en audiencia dispuesta por el Tribunal sin que la contumacia conlleve el respectivo perjuicio del propio interés. Es decir que en las condiciones descriptas, la comparecencia constituye una carga.

De otro modo, el derecho de acceso a la justicia del consumidor sobreendeudado se vería seriamente afectado, puesto que la posibilidad de existencia del proceso quedaría en manos de los acreedores quienes – como ya expuse, en violación a lo dispuesto por el art. 10 CCC – en forma sistemática omiten participar de estos pequeñísimos procesos concursales. En este sentido, tiene dicho nuestra jurisprudencia: “El incompareciente debe ser declarado rebelde en virtud del principio de bilateralidad, que es el más excelso de los principios procesales, pues garantiza el derecho de defensa en juicio. Es decir, la declaración de rebeldía no es ni una sanción ni un beneficio para la parte que decide mantenerse inactiva en un proceso, sino que es exclusivamente una institución dirigida a continuar el procedimiento en pie de igualdad entre las partes.” (C2ªCiv. 1ª Circuns. Jud., exp.: 26575, 08/06/2000, Gelmes, Mercedes Ramona s/Título supletorio, L.A. 089-093. Citado por Rauek, ob. cit., p. 412).

Cuando la dignidad de la persona humana se encuentra afectada por una situación de sobreendeudamiento (cuestión que ya fue explicada en la resolución de apertura del trámite del acuerdo preventivo extrajudicial del consumidor); la comparecencia de los acreedores (proveedores, en los términos del art. 1092 CCC y art. 2 de la LDC) a fin de anoticiarse de la propuesta de arreglo del pasivo, constituye una carga cuyo incumplimiento amerita la declaración de rebeldía.

Esta interpretación se ve reforzada por el marco protectorio de fondo con que cuenta la persona humana sobreendeudada (arts. 9, 10, 1097, 1098 y 1120 CCC, art. 8 bis LDC).

Cabe aclarar que “en el sistema mendocino, la rebeldía puede ser declarada de oficio o a petición de parte, dado que surte efecto perentoriamente ante el solo vencimiento del plazo para comparecer (art. 75 CPC).” (Vázquez Oscar Eduardo, Proceso Jurisdiccional, Nuevo Enfoque Jurídico, 2006, Tomo I, p. 167).

Es así entonces que encuentro como alternativa de menor rigurosidad y mayor prudencia, citar nuevamente a audiencia conciliatoria a los acreedores Banco Saenz S.A., Tarjetas Cuyanas S.A. y Mutual de Trabajadores del Estado Provincial y Municipal; bajo apercibimiento de declarar rebelde al acreedor que no comparezca.

3.3. Corresponde analizar las consecuencias que producirá la declaración de rebeldía.

En el concurso preventivo el principio es que la conformidad no acompañada al expediente se computa como voto negativo. Sin embargo y de acuerdo a lo expuesto, estimo que esta regla no podría ser aplicada en el presente caso.

El cómputo del voto en el concurso preventivo tiene por presupuesto la concurrencia del acreedor; en otras palabras, si el acreedor manifestó su voluntad de ser parte en el proceso cumpliendo con la carga verificatoria, es lógico que su posterior silencio deba ser interpretado como “disconformidad” con la propuesta de acuerdo. Si el acreedor no cumplió con la carga verificatoria, pues no se lo tiene en cuenta para el cálculo de mayorías. En el APE no ocurre exactamente igual, pues el “silencio” representa más la ausencia del acreedor en el proceso que una posición frente a una propuesta que no ha tenido interés en conocer. Por otra parte, computar negativamente el voto del acreedor contumaz nos conduciría directamente al fracaso del procedimiento, resultando que el principal perjudicado sería la parte convocante y no la incompareciente. Para más y como ya fue expuesto, esta interpretación atentaría contra los derechos fundamentales del deudor.

El derecho a votar la propuesta de acuerdo supone que el acreedor ha demostrado interés en proteger su acreencia compareciendo al proceso. Así ocurre en el concurso preventivo y, si bien en el APE ya se encuentra reconocida su calidad acreedor, no encuentro motivo para otorgarle sentido alguno – positivo o negativo –al voto de quien no se ha molestado en oír la propuesta de acuerdo.

Es lógicamente imposible que el acreedor se manifieste a favor o en contra de una propuesta que no ha querido conocer y, mucho más incoherente, que la jurisdicción le atribuya sentido a una manifestación de voluntad que no existió.

De manera que la única decisión racional posible consiste en prescindir del voto de los acreedores que sean declarados rebeldes. En otras palabras, el crédito del acreedor contumaz no será computado en la base para el cálculo de mayorías.

3.4. El efecto propio de la declaración de rebeldía consiste en que la decisión jurisdiccional a la que se arribe en el proceso resulte aplicable al rebelde.

Es decir que si fuese homologada la propuesta de acuerdo preventivo conformada con los acreedores que comparezcan, el concordato será de aplicación a los acreedores denunciados que hubieran sido declarados rebeldes, con los efectos previstos en el art. 76 LCQ.

En síntesis; el acuerdo homologado con los acreedores comparecientes será aplicable a los rebeldes, conforme al régimen del art. 56 LCQ.

4.1. La facultad de imponer el acuerdo homologado a la totalidad de los acreedores quirografarios, ha sido otorgada al juez concursal en las circunstancias descriptas por el art. 52 inc.2.b. LCQ (cramdown power).

Si bien la hipótesis legal no coincide con las circunstancias fácticas y jurídicas de autos, constituye una pauta de suma relevancia; pues, si el juez puede imponer el acuerdo a los comparecientes, con mayor razón puede hacerlo respecto de quienes han sido sujetos de declaración de rebeldía.

4.2. Aun dejando de lado el razonamiento anterior, es posible arribar a la misma conclusión sin recurrir a las aludidas facultades excepcionales.

El primer párrafo del art. 56 LCQ establece que “El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado del procedimiento.”

Como puede ser apreciado, la norma prevé que el acuerdo es oponible al acreedor concursal no concurrente. En el caso se aplicará la misma norma y en el mismo sentido, solo que en el escenario del APE y con posterioridad al expreso llamado del Tribunal para que los acreedores comparezcan a oír la propuesta del deudor, bajo apercibimiento de declaración de rebeldía.

4.3. Recurrir a estos razonamientos en busca de una solución al sobreendeudamiento que proteja los derechos fundamentales del deudor, constituye un deber impuesto – y una facultad concedida – por el art. 3 CCC: “Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.”

Entiendo que la expresión “resolver los asuntos” alude no solamente a dictar la “resolución” que pone fin al proceso, sino, fundamentalmente, a emitir una decisión que “solucione” el conflicto sometido a la jurisdicción. Es que el “asunto” al cual refiere la norma no puede ser otro que el problema, el conflicto, sobre el cual el justiciable requiere una resolución. Abonando lo expuesto transcribo la primer y segunda acepción del término “resolver”, según la Real Academia Española: “1. tr. Solucionar un problema, una duda, una dificultad o algo que los entraña… 2. tr. Decidir algo o formar la idea o el propósito firme de hacerlo.”, mientras que la primer acepción de “asunto” refiere a la “Materia de que se trata.” (Edición del Tricentenario, www.rae.es)

En este sentido, el Código Procesal local incluye entre los deberes y facultades de los jueces el de “Disponer, en cualquier estado del procedimiento, las medidas idóneas para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, propender a una más rápida y económica tramitación del proceso y asegurar una solución justa…” (art. 46 inc. 5)

Quiero significar que de nada sirve emitir un pronunciamiento que simplemente dé por fracasado el proceso – hasta ahora la única alternativa que los tribunales han considerado viable – porque se estaría “resolviendo el expediente” sin solucionar el asunto material del sobreendeudamiento y, para más, se estaría expulsando al deudor de la jurisdicción con mayores problemas de los que tenía cuando acudió solicitando amparo.

No es esta la finalidad del art. 3 CCC ni la de los regímenes concursal y de consumo (art. 2 CCC), sino, por el contrario, la construcción de una solución sustancial, práctica y eficaz.

5. Atento las constancias de la causa, y ante la eventualidad que la nueva audiencia no pudiera ser realizada por causa imputable al deudor, se tendrá por fracasado el presente trámite.